先用工，还是先签合同，顺序如何选择？

在实务中，大部分情况下，我们用人单位是先用工，然后在一个月内与劳动者签订劳动合同。这样的做法对吗？有什么法律风险呢？签订劳动合同和实际用工的顺序应该怎样选择呢？

【要点】

劳动关系自用工之日起建立，用人单位最好先签订劳动合同，再实际用工。

【案例】

案情简介

说明：本文所述案情只与本文所要阐述的主题有关，与主题无关的事实予以省略。

李某在某机械公司从事电焊工作，对机械公司的待遇不是很满意。

2018年2月初，李某得知某设备公司急需电焊工，设备公司给的待遇能达到其要求，与设备公司商谈后，李某准备前往设备公司工作。

2018年2月5日，李某与设备公司签订劳动合同，约定李某于2018年2月22日到设备公司报道，并正式上班。还约定如果李某没有按时到设备公司工作，将视为李某违约，李某要向设备公司支付违约金。

2018年2月8日，机械公司得知李某的情况后，以提高福利待遇挽留李某，李某考虑后继续在机械公司工作，到了约定时间未到设备公司工作。

2018年3月15日，设备公司向人民法院提起诉讼，要求李某支付违约金。

法院判决

法院判决因李某未按合同约定时间至设备公司工作，已属违约，应当支付设备公司违约金。

【分析】

一、本案分析

《劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。”第十条第三款规定：“用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。”

李某与设备公司签订了劳动合同，但未实际到设备公司上班，双方未建立劳动关系，双方的争议不是劳动争议，不需要经过劳动仲裁的前置程序，可以直接向人民法院提起民事诉讼。

《劳动合同法》对劳动者违约金的约定有特别限定，只有在培训服务期和竞业限制中可以约定违约金。本案中双方并未建立劳动关系，不适用《劳动合同法》，适用《合同法》，可以约定违约金。

《合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”

所以，李某未按合同约定时间至设备公司工作，已属违约，设备公司要求李某支付违约金的请求符合法律规定，应予支持。

二、劳动关系什么时候建立？

依据《劳动合同法》第七条的规定，劳动关系的建立时间为用人单位的实际用工之日。

实际用工之日是指劳动者在用人单位的劳动管理下提供有偿劳动之日。劳动者到用人单位入职、上班，提供劳动，就是实际用工，双入建立劳动关系。

建立劳动关系应当签订劳动合同，但签订了劳动合同不代表建立了劳动关系。如果先签订劳动合同，后实际用工，劳动关系并未建立，发生争议为普通民事纠纷，适用《合同法》等普通民事法律；如果先实际用工，后签订劳动合同，劳动关系自用工之日起建立，发生争议为劳动争议，适用《劳动法》、《劳动合同法》等劳动法律。

三、先签订劳动合同，还是先实际用工？

市场主体通过合同的形式来确定交易活动，正常的顺序是商谈达成合意、签订合同、履行合同、合同解除或终止。劳动力的交易活动也应当如此，劳动者与用人单位达成用工合意、订立劳动合同、履行劳动合同、劳动合同解除或终止。正常顺序是劳动合同的签订应该在实际用工之前。

为什么在实务中，我们通常是先实际用工，之后再签订劳动合同呢？这是源于大家对签订劳动合同宽限期的误解。

《劳动合同法》第十条第二款规定：“已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。”第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”

这本来是针对某些用人单位不与劳动者签订劳动合同的惩罚性规定，反倒让大家误以为先用工，再在一个月内签订劳动合同是法律的正常要求。

那么，签订劳动合同与实际用工的顺序怎样选择呢？我们来分析一下其中的风险就知道了。

如果先实际用工，在一个月内签订劳动合同。当实际用工后，再准备签订劳动合同时，双方协商劳动合同的内容，如果发生分歧，无法达成一致怎么办？这时，用人单位已经实际用工，双方已经建立劳动关系，劳动关系的解除是个难题。法律没有规定因劳动合同内容不能达成一致可以解除劳动关系。除非劳动者自己辞职，否则用人单位将很难快速有效解除劳动关系。而劳动合同又因为内容达不成一致而无法签订，拖至一个月以后仍未签订的，可能还要支付每月二倍工资。

如果先签订劳动合同，各项内容双方已经协商一致，并确定在劳动合同中，双方的权利义务是确定的，依约履行劳动合同即可。同时，还可以约定在未实际用工前，在某些情况下可以解除合同，还可以针对特殊情形约定违约金。对于劳动者来说，可以减少不必要的麻烦。对于用人单位来说，可降低用工风险。

所以，我们建议用人单位在未实际用工之前，与劳动者协商好劳动合同的内容，签订好劳动合同后再实际用工。